在通常情况下，人们都会认为书画艺术作品应当通过著作权来保护，显然属于《著作权法》规制和调整的范畴。但在实践中，有一些艺术作品同时兼具实用性、艺术性、独创性和可复制性，既有艺术作品具有审美功能的特点，又具有物质产品实用功能的属性，这使它与工业品外观设计之间存在概念上相似。这也导致了在艺术作品保护领域中存在外观设计专利权保护和著作权保护的重迭。
那么，就书画艺术作品而言，其在外观设计专利权保护和著作权保护上有什么不同？二者之间又有哪些相互交叉的地方？书画作者又该如何在二者之间作出选择？带着这些问题，本刊记者对中华全国专利代理人协会外观设计学术委员会主任赵嘉祥进行了专访，力图找寻其中的答案。
China IP: 我国《专利法》中外观设计专利保护与《著作权法》中美术作品保护的不同点主要体现在哪些方面？
赵嘉祥：首先，两部法律的立法宗旨、目的不一样。《专利法》第一章第一条明确了立法宗旨：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。《著作权法》第一章第一条所提的立法目的是：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。
其次，二者保护的客体不一样。《专利法》第二条第三款规定外观设计的定义：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。另外，在2010年版《专利审查指南》第三章7.4中“不授予外观设计专利权的情形”第（8）项规定为：“纯美术、书法、摄影范畴的作品”。从上述规定中可以看出纯属美术、书法作品不是外观设计保护的客体。《著作权法实施条例》第二条规定：《著作权法》所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。因此，如果一件作品属于艺术品的范畴，一般应由《著作权法》进行保护。
再次，二者给予的保护“年限”不一样。《专利法》第五章第四十二条规定了外观设计专利权保护的期限为十年，自申请日起计算。而《著作权法》所规定的著作权保护期为作者终生及其死亡后五十年。
最后，二者授予权利的要求不一样。《专利法》第二十三条关于外观设计专利的授权条件有非常具体的规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。而著作权自创作完成时起自然产生并受法律保护。我国《著作权法》第二条规定：中国公民、法人或者非法人单位的作品，无论是否发表，依照本法享有著作权。由此可见，我国著作权的取得适用“无手续原则”，即是指作品在作者创作完成后，不需在著作权管理机构办理登记手续、交存样本、手续费或者办理其他手续为条件即取得著作权。
China IP: 产品和作品有何不同？产品批量生产和作品复制之间又有哪些区别？
赵嘉祥：产品在设计时首先要考虑应用即使用，还要考虑材料使用、工艺并且成批量的生产，就是说再富有美感的产品如果不能使用就是一个失败的设计，所以实用占第一位，美观占第二位。艺术作品主要是通过作者把自己思想感情不受限制的随心所欲表达在作品上，力求感染观看者，通常美术、摄影作品只创作一幅，是可复制的。两者有很大不同。批量生产产品和作品的复制看起来相差无几，但应当看到二者所属的法律保护的范围不同，所以不能简单把美术、摄影作品的复制当成产品批量生产而混淆二者本质的属性。
China IP: 外观设计专利权和著作权之间是否存在交叉保护的情况？
赵嘉祥：应当说工业产品设计也在努力的追求富有美感、令人赏心悦目的好产品、新颖的外观设计。所以从实际上看艺术品有时也会利用在工业产品上，如：将美术作品用于产品包装盒上，将摄影作品用于方巾、鼠标垫、水杯上，将书法作品用于邮币、纪念徽章上，将产品设计图用于玻璃图案，将建筑作品用于影壁砖雕上等等。因此就产生了《专利法》中的外观设计和《著作权法》在一定情况下有交叉保护的情况。
在实际操作中也有不确定的情况，例如雕像、小装饰品、美术明信片，以及近年多项被授予外观设计专利权的“木版年画”，像这样的产品即符合外观设计保护客体，也符合著作权保护的客体。当然这样的产品大多属于二者边缘的物品，究竟怎样保护，应当取决于设计者的选择。
《专利法》中的外观设计从其外观设计分类表上看主要保护的客体应当是工业产品，当然所谓工业是广义的并包括能够成批量生产的手工产品。其三大要素即形状是工业产品的造型，图案和色彩虽然是美学范畴中的内容，但在《专利法》中主要强调的是使用在产品上的图案和色彩。如果从外观设计的角度看应该说世界上绝大多数的国家要求形状（造型艺术）、图案、色彩必须要使用在产品上。因此，离开了具体产品，单纯的美术作品、摄影作品就不属于《专利法》所称的外观设计；一幅花鸟画、一幅图案当没有和产品结合在一起，其本质就是艺术品或者是美术的范畴，只有把它放到壁纸上、咖啡具上，该花鸟画就成为了外观设计的一部分，从广义上叫产品外观设计的图案，所以美术品和摄影作品此时就能纳入《专利法》中的外观设计给予保护。
在此还应该看到使用在产品上的绘画、摄影无论怎样和产品结合仍然改变不了它的艺术本质，这恰恰符合了《专利法》第二条第三款外观设计定义中要求“富有美感”的规定，所以说工业产品外观设计和美术作品有着不解之缘。但当外观设计只能富有“美感”而不可能像“美术作品”那样有艺术性，因此二者有了高低之分。
China IP: 当外观设计专利权和著作权相冲突时会出现什么结果？
赵嘉祥：书画、摄影作品在作为外观设计一部分受到《专利法》的保护，但要注意避免和其他在先著作权利相冲突，如果在未经权利人的许可，外观设计专利使用了在先合法权利的绘画、摄影等，从而导致专利权的实施将会损害在先权利人的相关合法权利或权益，则不能授予外观设计专利权。
这里我可以举一个实际案例来加以说明。2000年9月11日，专利复审委员会作出的2599号无效宣告请求审查决定的要点指出：专利权的获得，应当符合专利法的授权条件的规定，不得侵害他人的在先权利。在法院作出“被告沈阳某保健品有限公司未经原告许可，以营利为目的，擅自将中国画《嫁妹》的主要部分作为产品外包装装潢，使用在其生产、销售的‘护宝液’产品的外包装盒上，被告的行为侵害了原告《嫁妹》作品。”的判决结果后，可以根据《专利法》有关的规定，即“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”，宣告该外观设计专利权无效。
China IP: 在具体实践中，对于书画艺术品来说，更适合通过哪部法律来保护呢？
赵嘉祥：具体谈到书画作者该如何在外观设计专利权保护和著作权保护二者之间作出选择？我个人的看法是，毕竟专利权的产生有其明确的法律依据，在权利维护当中也具有相当强的执行力，在出现争议诉讼时也更有证据力，从这一点来说，专利权是比著作权更有保障的。但专利权的弱项亦很明显，就是它的保护期比著作权要短很多。因此，在条件许可的情况下，不妨先通过申请外观设计专利来对书画作品进行保护，即使十年保护期过了，还可以继续沿用著作权的保护。因此，到底通过哪个法律来保护最适合，要根据具体的情况而定，还要看创作者、设计者的主观意愿，但我们有义务向艺术家、设计家进行说明和引导。
赵嘉祥简介：现任中华全国专利代理人协会外观设计学术委员会主任。早年学习从事工艺美术设计专业。1 9 8 1 年进入中国专利局，参加筹建外观设计专利审查工作。1985年担任外观设计专利审查员，同年调入专利复审委员会担任外观设计复审、无效程序的审查员，为专利复审委员会委员并兼综合处副处长职务。1994年为专利复审委员会外观设计申诉处处长、副研究员。2005年任外观设计专利审查研究员兼处长，并任华东政法学院知识产权学院客座教授研究员。据不完全统计，共主审或主持审理了2400多件外观设计无效宣告和复审请求案件，并主审了我国历史上第一件无效案件。曾经对日本、德国、韩国的外观设计专利的审查制度进行过学习调研，并先后撰写过30多篇文章，编著过《外观设计复审与无效案例》和《外观设计专利代理申请》等书籍。
来源：中国知识产权杂志
|
